Direito: entenda o que é e por que ele é essencial

Pouco tempo se perde, nos cursos universitários, discutindo sobre o que é a Química, ou o que é a Engenharia, ou a Biologia. Caso esse tópico tenha sido abordado, certamente foi en passant na primeira aula introdutória dos respectivos cursos.

O Direito, por sua vez, tem, dentre várias outras distinções, mais essa: juristas, advogados e alunos de graduação debatem, a muito tempo e até hoje, sobre a natureza (ou ontologia) do Direito ou, resumidamente, sobre “O que é o Direito?”. Nesse sentido, gostaria de abordar de maneira, talvez não tão aprofundada, porém, inquisitiva esse tema que, pelo menos para mim, desperta tanta curiosidade.

Eu sei que nossos amigos mais pragmáticos dirão algo no sentido de: “Direito é a coisa que eu fiz na faculdade, que enche meu bucho e paga os boleto”. Porém, devemos sempre nos atentar à diferença entre teleologia e ontologia. Explico: saber para que algo foi feito, qual sua finalidade não equivale a definir o que algo é, ou em qual categoria se encaixa. Nesse sentido, entendo que, em maior ou menor grau, todos nós advogados nos utilizamos do Direito, instrumentalmente, para consecução de outros objetivos, porém, esse fato, por si só, não explica a essência do que o Direito é.

Nessa seara, semana passada terminei de ler um livro muito rico e interessante: “Como Pensar Sobre as Grandes Ideias - A partir dos grandes livros da civilização ocidental” de Mortimer Adler que foi, entre outras coisas, filósofo, autor, e professor na Universidade de Chicago.

Esse livro, que na verdade foi criado a partir da transcrição de 52 episódios televisivos da década de 50, era separado em vários tópicos ou “grandes ideias”. Uma das “grandes ideias”, que mais recebeu atenção, foi a do Direito. Para Adler, há dois campos de pensadores que consideram a seguinte pergunta: O que é o Direito? Para um dos campos, o Direito segue leis divinas ou leis naturais, que são ou apreendidas ou reveladas para os seres humanos. Para o outro campo, então, tais leis naturais não existem, sendo que as únicas leis reais são leis criadas por humanos para humanos. Diz Adler:

“Moreover, according to these two points of view about law in relation to justice, the first one denies natural rights. All human rights are legal rights, granted by the States and capable of being taken away by the State. But according to the second view, the view that justice is the measure of law, there are over and above legal rights inherent and unalienable natural rights1”.

Os dois campos que Adler mencionava são o que hoje consideramos como os positivistas e os jusnaturalistas, respectivamente. Nesse sentido, para os positivistas, o Direito é o conjunto de normas legais, geradas e mantidas pelo Estado. Já para os jusnaturalistas, há direitos transcendentais e inalienáveis ao ser humano que, independente do que estipula o Estado, não podem ser violados. Uma frase célebre que resume essa segunda opinião, atribuída a muitas pessoas, mas que acredito ser um aforismo gerado a partir dos textos de Tomás de Aquino é “O Direito injusto não é Direito”.

Vale dizer que o jusnaturalismo tem perdido espaço desde, aproximadamente, 1800. Isso aconteceu, não por acaso, em concomitância com a tentativa filosófica, encabeçada primeira e primariamente por Kant, em segregar a moral de Deus. Ou seja, para Kant um indivíduo poderia alcançar a moralidade via, exclusivamente, a razão.

Só muito recentemente o jusnaturalismo tem sido resgatado do esquecimento, por alguns juristas e filósofos do Direito. Isso aconteceu, principalmente, por causa das guerras, catástrofes, holocaustos e genocídios que aconteceram no século XX. Ora, se o Estado cria as regras, se ele dá e retira os direitos, como argumentar que o Estado Nazista não estava praticando o Direito? Usando exclusivamente o positivismo, e não recorrendo à moral, como responder à pergunta: “Os judeus, na Alemanha Nazista, tiveram seus

direitos violados?”. Muitos positivistas não encontraram resposta à essa questão e tiveram que reformular suas teses gerando o que hoje é conhecido como o neo-positivismo ou movimento constitucionalista ou até “Garantismo” e seus principais defensores são Luigi Ferrajoli4 e Norberto Bobbio5.

A partir dessa quebra do paradigma positivista foi criado um espaço para o jusnaturalismo, como previamente mencionado. Assim, posteriormente, juristas vem criando um arcabouço mais robusto para defender as premissas jusnaturalistas. Ver, por exemplo, John Finnis. Para muitos, Ronald Dworkin sutilmente incorporou elementos da moral em sua definição do Direito, então, seu método de “interpretativismo” seria, para alguns, uma espécie de jusnaturalismo às escondidas.

Atualmente, porém, entrou mais um competidor na arena em que só dois campos disputavam seriamente: o novo competidor é representado pelos realistas que dizem, grosso modo, que o Direito é aquilo que os juízes decidem.

Seu maior expoente é Oliver Wendell Holmes Jr, que fora juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, cunhando a célebre frase: “The life of the law has not been logic: it has been experience”. Algo no sentido de “o Direito não é lógica, mas sim experiência”.

Nesse sentido, a terceira via, dos realistas, rejeita a tentativa dos jusnaturalistas de “impregnar” o Direito com moral, princípios e até religião. Assim como também rejeita a tentativa dos positivistas de explicar o Direito como regras e direitos criados pelo Estado. Para eles, então, para verificar o que é, de fato, o Direito, deve-se verificar como os juízes estão decidindo ou, então, qual é a jurisprudência.

Tendo em vista a realidade brasileira dos juízes, desde as “baixas cortes” até o STF, o argumento realista parece fazer muito sentido. O Direito é aquilo que os juízes decidem que é.

Mas e para você que, bem ou mal, exerce o Direito todo dia, o que é o Direito?