No direito brasileiro a posição jurídica do nascituro causa controvérsia, pois discute-se o nascituro possui ou não personalidade jurídica e quais são os reflexos que a ausência ou aquisição da personalidade traz no âmbito civil.
Tais questionamentos nascem do controverso conteúdo presente no artigo 2º do Código Civil, do qual diz:
Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Da controvérsia existente entre a primeira parte do dispositivo e sua parte final surgiram diversas teorias para explicar a existência ou não personalidade jurídica do nascituro, destacando-se três: teoria natalista, personalidade condicional e a teoria concepcionista.
A teoria natalista, conforme delineada na primeira parte do artigo, sustenta que a personalidade jurídica é adquirida exclusivamente a partir do nascimento com vida. Dessa forma, o nascituro não seria considerado uma pessoa com direitos efetivos, mas sim um indivíduo com mera expectativa de direitos.
A segunda teoria, conhecida como teoria da personalidade condicional, o nascituro já possui direitos personalíssimos, como o direito à vida, porém só adquire de forma definitiva os direitos patrimoniais ou econômicos sob a condição de nascer com vida. Em outras palavras, a personalidade civil é atribuída desde a concepção, entretanto, os direitos do nascituro estão subordinados a uma condição suspensiva, que é o nascimento com vida.
Por fim, temos a teoria concepcionista, no qual o nascituro seria considerado pessoa desde a concepção. Tal teoria vem se demonstrando presente na jurisprudência dos tribunais, assim destaca-se o posicionamento do Supremo Tribunal de Justiça no REsp 399.028 que conferiram danos morais ao nascituro. Ainda o próprio STJ, em outro julgado, deu o tratamento a nascituro igual aos filhos já concebidos no RESP 931.556/RS
Entretanto, apesar da menção de tal lei e julgados, é notório que o Código Civil, por uma questão de praticidade, tentou se agarrar a teoria natalista, todavia, não há como afastar as influências da teoria concepcionista na jurisprudência atual.
Kleber Almeida da Silva Filho, bacharel em direito pela Universidade São Francisco, advogado atuante no direito bancário